紀(jì) 法 學(xué) 堂
【典型案例】
A公司，某國(guó)有獨(dú)資公司的全資子公司。
甲，A公司法定代表人、總經(jīng)理。
乙，A公司客戶(hù)部經(jīng)理。
2020年初，A公司開(kāi)展采購(gòu)乙二醇業(yè)務(wù)。當(dāng)時(shí)乙二醇市場(chǎng)交易活躍，現(xiàn)貨價(jià)格常在短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)較大波動(dòng)，甲遂萌生通過(guò)對(duì)乙二醇“高拋低吸”賺錢(qián)的想法。隨后，甲授意乙以乙親屬名義注冊(cè)成立B公司，注冊(cè)資本500萬(wàn)元。
B公司成立時(shí)，乙二醇市場(chǎng)價(jià)在每噸6000元的低位徘徊，2個(gè)月后價(jià)格上漲。2020年5月，乙二醇市場(chǎng)價(jià)格升至高位。甲指使乙以B公司名義與A公司簽訂銷(xiāo)售合同，約定A公司以每噸7450元的價(jià)格向B公司購(gòu)買(mǎi)乙二醇3150噸，合同約定當(dāng)日交付。
為在形式上履行合同，交易當(dāng)日，乙拿著合同找到公司會(huì)計(jì)，謊稱(chēng)貨物保存在第三方倉(cāng)庫(kù)，要先付款，會(huì)計(jì)照辦。據(jù)此，B公司沒(méi)有履行供貨義務(wù)就收到A公司支付的2300余萬(wàn)元貨款。
2020年7月，甲認(rèn)為乙二醇價(jià)格處于低位，指使乙以B公司名義購(gòu)買(mǎi)乙二醇交付給A公司。2020年5月至7月期間，B公司采用高賣(mài)低買(mǎi)的方式，從A公司賺取224.75萬(wàn)元差價(jià)，甲分得217.75萬(wàn)元，乙分得7萬(wàn)元。
【觀點(diǎn)分歧】
對(duì)甲、乙二人的行為應(yīng)如何定性，有兩種不同觀點(diǎn)。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲、乙具有刑法意義上的國(guó)有公司、企業(yè)經(jīng)理身份，他們所獲取巨額非法利益是通過(guò)經(jīng)營(yíng)與其所任職A公司的同類(lèi)業(yè)務(wù)取得，而并非侵吞已屬于A公司的財(cái)物，其行為侵犯了國(guó)有公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益及國(guó)家對(duì)公司的管理制度，涉嫌非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲通過(guò)B公司向A公司銷(xiāo)售乙二醇獲取2300余萬(wàn)元貨款，并利用其職務(wù)便利，故意在乙二醇價(jià)格下跌后交貨，從中謀取利益。乙對(duì)甲遲延交貨賺取差價(jià)行為有足夠認(rèn)知，并在甲安排下從事上述行為，事后獲利7萬(wàn)元，甲、乙的行為涉嫌共同貪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作為甲的下屬，執(zhí)行甲的意志，起次要作用，系從犯。
【評(píng)析意見(jiàn)】
筆者贊同第二種意見(jiàn)。
B公司客觀上無(wú)需增設(shè)
獲取購(gòu)銷(xiāo)差價(jià)的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為，需從事同類(lèi)營(yíng)業(yè)，故增設(shè)的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且涉及的公司、企業(yè)往往已成立并從事同類(lèi)業(yè)務(wù)有一定時(shí)日。
而對(duì)于增設(shè)中間環(huán)節(jié)截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，虛設(shè)的中間環(huán)節(jié)不是用于正常經(jīng)營(yíng)，通常是為截留國(guó)有資產(chǎn)而臨時(shí)虛設(shè)的。
B公司是甲、乙為介入A公司和市場(chǎng)間的交易環(huán)節(jié)而成立。A公司完全可直接向市場(chǎng)采購(gòu)乙二醇，且B公司成立不久，之前并無(wú)從事同類(lèi)或相似經(jīng)營(yíng)的經(jīng)歷。
B公司實(shí)際不具經(jīng)營(yíng)能力
貪污罪中，為截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)而增設(shè)的中間環(huán)節(jié)，往往是無(wú)經(jīng)營(yíng)投資、無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地、無(wú)經(jīng)營(yíng)人員的“三無(wú)”企業(yè)。非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪中增設(shè)的中間環(huán)節(jié)，有投資、有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、有經(jīng)營(yíng)人員，具有經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)的完全能力。
B公司不具備實(shí)體經(jīng)營(yíng)的特征，其注冊(cè)資金僅500萬(wàn)元，而A公司采購(gòu)乙二醇總價(jià)達(dá)2300余萬(wàn)元，如A公司不先向B公司付貨款，B公司不具備采購(gòu)實(shí)力。
B公司不具備開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所需的最低限度組織機(jī)構(gòu)，僅有一名會(huì)計(jì)負(fù)責(zé)收付租金、報(bào)稅等，不具備開(kāi)展實(shí)體經(jīng)營(yíng)的條件。
B公司成立后除從事A公司這筆乙二醇采購(gòu)業(yè)務(wù)外，未再開(kāi)展其他業(yè)務(wù)，可判其并不具備實(shí)際經(jīng)營(yíng)能力，可視為空殼公司。
B公司并非通過(guò)經(jīng)營(yíng)獲利
如果行為人直接通過(guò)非法手段將國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到私人公司，無(wú)疑屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為。如果行為人未直接轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，而是利用職務(wù)便利將任職國(guó)有公司營(yíng)利性商業(yè)機(jī)會(huì)交由自己公司經(jīng)營(yíng)，獲取巨額非法利益，則構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。
本案中，B公司并沒(méi)有實(shí)際經(jīng)營(yíng)行為和經(jīng)營(yíng)能力，因此該公司獲取的巨額利益并非通過(guò)經(jīng)營(yíng)方式所得，而是甲和乙將本可由國(guó)有公司直接向市場(chǎng)采購(gòu)的業(yè)務(wù)，轉(zhuǎn)給B公司向市場(chǎng)采購(gòu)。同時(shí)，二人利用職務(wù)之便，控制交貨時(shí)間從而賺取差價(jià)，實(shí)為非法將國(guó)有公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到臨時(shí)增設(shè)的空殼公司里。因此，甲乙二人屬于截留國(guó)有財(cái)產(chǎn)的貪污行為，構(gòu)成貪污罪。
來(lái)源 / 云南法制報(bào)紀(jì)檢監(jiān)察周刊
作者 / 夏雨
編輯 / 李雨施? 國(guó)懷亮
審核 / 云紀(jì)宣
